LA PERTE DE CHANCE

Gisèle Mor

Avocat au Barreau du Val d'Oise

Ancien Bâtonnier

1. La perte de chance comme substitut d'une causalité indécise  2

2. La perte de chance : moyen de sanctionner différentes fautes médicales en présence d'une implication incertaine  3

2.1. Défaut de diagnostic  3

2.2. Retard d'intervention   4

2.3. Défaut de bilan pré-anesthésique  4

2.4. Défaut d'information :5

2.5. Le dévoiement de la notion de perte de chance  6

3. Les conséquences de la perte de chance sur l'évaluation du dommage  7

4. S'agissant d'un préjudice distinct le juge ne peut le relever d'office 10

1. La perte de chance comme substitut d'une causalité indécise

C'est à propos de la responsabilité des mandataires de justice et des avocats qu'est né le concept de "perte de chance" en l'occurrence il s'agissait de la perte de chance d'exercer un recours contre une décision de justice[1]. Cette notion fut plus tard utilisée pour indemniser la privation de possibilité de gains (possibilité pour la veuve d'un étudiant en médecine de profiter des gains probables de son époux décédé[2] – perte de gains éventuels pour un parieur alors que le Jockey avait cessé de façon inexplicable de pousser son cheval en position de gagner[3]);

En matière de responsabilité médicale c'est le juge administratif qui s'est le premier emparé de cette notion. S'agissant d'un patient qui avait perdu la possibilité d'échapper à une amputation[4] : deux conditions nécessaires 1) une chance sérieuse 2) un lien direct avec le préjudice corporel.

C'est par un arrêt en date du 14 décembre 1966 que la Cour de Cassation  fait application de sa jurisprudence à la matière médicale : perte de chance d'améliorer son état de santé – perte de chance d'éviter une aggravation[5]…

Il s'agissait ici de "compenser" l'incertitude sur la causalité entre la faute et le dommage. Cette solution n'a pas été immédiatement acceptée par la doctrine qui y voyait une dénaturation de la causalité. Dans un article datant de 1992 Madame LAMBERT-FAIVRE critiquait encore le concept : "Une jurisprudence assez contestable a utilisé la notion de perte de chance de guérison ou de survie comme substitut d'une causalité indécise ; or la perte de chance relève de l'appréciation de dommages éventuels et non de la causalité : la Cour de Cassation l'a rappelé dans un arrêt Goddé du 17 novembre 1982."[6]

On remarque en fait que "la perte de chance" qui en droit commun peut être définie comme "la perte de l'espoir d'un avantage futur" : la situation ne s'est pas réalisée et ne se réalisera jamais, il subsiste un doute sur le point de savoir si l'avantage escompté se serait effectivement réalisé. Le résultat est ici hypothétique, l'incertitude dans l'enchaînement causal résulte ici du dommage.

En matière médicale la situation est différente, il s'agit  alors "de l'apparition d'un risque ou d'un événement compromettant des chances réelles d'éviter la détérioration d'une situation donnée, la situation finale du malade est connue : son préjudice est parfaitement évaluable selon les méthodes éprouvées d'évaluation du dommage corporel. Le seul point qui peut faire débat est celui de savoir si la faute médicale a effectivement ou non privé le malade de la possibilité de voir son état s'améliorer ou cesser de se détériorer" [7] en fait causé le dommage. Si des complications surviennent dans un acte thérapeutique le dommage est-il la conséquence de l'état initial ou celui de la faute ou de l'aléa thérapeutique ?

2. La perte de chance : moyen de sanctionner différentes fautes médicales en présence d'une implication incertaine

Les hypothèses dans lesquelles les juridictions tant civiles qu'administratives font application de ce concept de perte de chance sont diverses, c'est en tout cas chaque fois qu'il existe une incertitude sur les conséquences de l'acte médical ou de l'abstention fautive.

2.1. Défaut de diagnostic

On en trouve de nombreuses applications en matière de défaut de diagnostic, lorsque celui-ci aura pu soit précipiter le décès soit aggraver les conséquences d'une pathologie qui auraient pu être enrayées si le diagnostic avait été correctement porté.

Nous avons en ce sens différents exemples concernant le diagnostic d'accidents vasculaires cérébraux. On sait que ces accidents qui peuvent avoir des conséquences gravissimes ont néanmoins des chances certaines de rétablissement si le diagnostic est fait de manière précoce et si une intervention est mise en œuvre pour éviter le saignement dans des délais très brefs, les chances sont d'autant plus grandes que le sujet est jeune. Les signes de ces accidents étant très caractéristiques : douleurs en coup de poignard, il est nécessaire de mettre en œuvre sans attendre les examens permettant de porter le diagnostic.

C'est ainsi que la responsabilité du Centre Hospitalier de Montmorency sera admise en raison d'une "perte de chance" pour un homme d'une quarantaine d'année qui se présente à trois reprises aux urgences en arguant de ces symptômes et qui sera renvoyé avec des prescriptions d'antalgiques ou d'un scanner à passer en cas de persistance des douleurs.

Les experts avaient conclu que le diagnostic pouvait être porté avec des examens adéquats qui auraient du être prescrits à tout le moins lorsque le sujet s'était présenté pour la seconde fois au service des urgences. Si l'intervention avait été pratiquée précocement elle présentait cependant un risque évalué à 5% compte tenu de l'âge et de la condition physique du sujet. La juridiction administrative a conclut qu'il y avait là une perte de chance et condamné le centre hospitalier à indemniser le dommage.

2.2. Retard d'intervention

Un patient atteint d'une paralysie faciale avec troubles oculaires consécutive à une intervention chirurgicale considérée comme un aléa thérapeutique consulte un second chirurgien lequel pratique deux ans plus tard une nouvelle intervention susceptible d'enrayer les conséquences de la première.  Les experts ayant cependant considéré que l'intervention aurait du être mise en œuvre beaucoup plus tôt et qu'elle aurait alors eu des chances de succès alors qu'elle n'avait en l'espèce apporté aucune amélioration, il sera retenu à l'encontre du premier chirurgien une faute pour ne pas avoir immédiatement conseillé une ré-intervention et il sera condamné à réparer le dommage résultant de la perte de chance.

Mais quelques années plus tard l'état du patient s'aggrave. Il agit à nouveau  le Tribunal considérant qu'il peut prétendre à une indemnisation complémentaire du fait de cette aggravation. La Cour d'appel d'Aix en Provence avait rejeté cette demande considérant qu'il y avait une autonomie entre le préjudice résultant de la perte de chance qui avait été indemnisé et le préjudice final c'est-à-dire l'état du patient consécutif à l'aggravation. La jurisprudence prenant soin en effet de distinguer le préjudice résultant de la perte de chance de guérison ou de survie du préjudice final correspondant à l'état du patient.

La Cour de Cassation a annulé l'arrêt de la Cour d'appel d'Aix considérant que les juges du fond étaient allés trop loin dans l'application du principe d'autonomie du préjudice final et de celui résultant de la perte de chance. En fait si distincts soient-ils ces deux préjudices ne peuvent être dissociés, l'aggravation suivra donc le sort du préjudice initial résultant de la perte de chance.[8]

2.3. Défaut de bilan pré-anesthésique

Une femme accouche par césarienne sous anesthésie péridurale en août. En novembre elle subit une intervention d'éveinage et 4 semaines plus tard une ligature de trompes. Cette dernière intervention est pratiquée sans bilan pré-anesthésique alors que la répétition rapprochée d'anesthésies aggrave les risques de celle-ci. La patiente est victime d'un bronchospasme qui lui laisse des séquelles importantes.

Le défaut de bilan pré-anesthésique n'est pas directement la cause du dommage mais aurait permis de limiter le risque. Le dommage aurait pu se produire en présence d'un bilan correctement effectué mais il aurait aussi pu être évité. C'est pourquoi dans cette espèce il a été considéré qu'on était en présence d'une perte de chance. En présence d'une faute certaine d'un dommage et d'une relation de causalité entre la faute et la perte de chance d'éviter le dommage.

2.4. Défaut d'information :

L'obligation d'information est d'abord une norme professionnelle, déontologique, à laquelle la jurisprudence a donné un véritable statut d'obligation civile en l'insérant dans le contrat médical sur le fondement de l'article 1135 du Code Civil.

Cette obligation a, depuis la loi du 4 mars 2002, une véritable assise légale par les articles L. 1111-1 à L. 1111-9 du CSP (chapitre 1 titre 1 du livre 1^er) "information des usagers du système de santé et expression de leur volonté".

Le contenu de l'information est le plus large. S'agissant des risques la jurisprudence limitait l'obligation d'information aux risques graves c'est-à-dire aux risques mortels ou invalidants. L'article L. 1111-2 du CSP étend l'obligation d'information aux risques fréquents anormalement prévisibles" (suivant travaux préparatoires).

Mais dés 1998 par deux arrêts en date du 7 octobre 1998 la Cour de Cassation avait estimé que le médecin n'était pas dispensé de l'obligation d'information par le seul fait que le risque n'était qu'exceptionnel[9].

Le défaut d'information constitue donc une faute d'autant plus facile à démontrer que la jurisprudence fait supporter la charge de la preuve par le médecin qui doit prouver qu'il a rempli son obligation d'information et que celle-ci a été claire et adaptée. Mais encore faut-il pour qu'elle soit génératrice de responsabilité qu'elle ait occasionné un dommage, la difficulté état bien entendu de rapporter la preuve entre cette faute et le dommage.

Le défaut d'information ne crée pas de facto le dommage mais simplement une possibilité d'y échapper.

Ce que doit établir la victime c'est que si elle avait reçu une information adéquate sur les risques liés à l'intervention ou au traitement elle ne s'y serait pas soumise évitant ainsi le risque qui s'est finalement réalisé.

Il existera cependant toujours, ou en tout cas la plupart du temps, une incertitude sur ce qu'aurait été la décision du patient qui aurait reçu une information correcte, cette incertitude sur le lien causal devrait conduire à écarter l'indemnisation du dommage corporel.

On comprend aisément qu'il serait incohérent de renforcer l'obligation d'information et de ne pas en tirer les conséquences au niveau de la réparation.

Il faut donc rechercher un préjudice distinct, en l'occurrence la perte de chance d'éviter un dommage corporel.

C'est donc la difficulté de démontrer une relation de causalité directe et certaine entre le défaut d'information et le dommage corporel qui ont été à l'origine du recours à la notion de perte de chance.

Le recours à la perte de chance ne peut cependant entraîner qu'une réparation limitée aux conséquences de ladite perte de chance et non la réparation intégrale du dommage corporel :

1^ère Ch Civ. 7 février 1990 "le médecin qui manque à son obligation d'éclairer son patient sur les conséquences éventuelles du choix de celui-ci d'accepter l'opération qu'il propose, prive seulement l'intéressé d'une chance d'échapper, par une décision peut-être plus judicieuse au risque qui s'est finalement réalisé, perte qui constitue un préjudice distinct des atteintes corporelles résultant de ladite opération".[10]

Le juge doit évaluer les chances qu'aurait eues le patient d'échapper au risque. Plus les chances sont importantes et plus la réparation est élevée.

A contrario si l'état du patient était tel qu'il ne pouvait éviter l'intervention il ne pourra y avoir d'indemnisation.[11]

A noter que c'est plus tardivement que le Conseil d'Etat a suivi la position de la Cour de Cassation en posant dans un arrêt du 5 janvier 2000 que "Lorsque l'acte médical envisagé, même accompli conformément aux règles de l'art comporte des risques connus de décès ou d'invalidité, le patient doit en être informé dans les conditions qui permettent de recueillir son consentement, ou de refus du patient d'être informé, la seule circonstance que les risques ne se réalisent qu'exceptionnellement ne dispense pas les praticiens de leur obligation…Il appartient à l'hôpital d'établir que l'intéressé a été informé de l'acte médical…La faute commise par les praticiens d'un hôpital au regard de leur devoir d'information du patient n'entraîne pour ce dernier que la perte d'une chance de se soustraire au risque qui s'est réalisé…"

2.5. Le dévoiement de la notion de perte de chance

La perte de chance n'a donc de vocation à s'applique que de manière restrictive en cas d'incertitude sur la relation entre la faute et le dommage lorsqu'il existe une probabilité suffisante que le dommage ait pu être évité.

Or, on constate de plus en plus que cette notion est dévoyée.  Par les défendeurs d'abord, qui ont tout intérêt à minimiser les conséquences de la faute, c'est de bonne guerre. Par les demandeurs aussi. J'ai succédé à un confrère qui chez une femme qui avait subi une hystérectomie et avait présenté dans les suites de celle-ci une fistule justifiant de nombreuses ré intervention laissant d'importants troubles urinaires ….utilisait ce terme dans ces conclusions en le reprenant certes du rapport d'expertise. Le Tribunal avait évidemment suivi, la tâche n'était pas facile devant la Cour d'appel pour démontrer qu'il ne s'agissait que d'une erreur de plume.

C'est le plus souvent des rapports d'expertise que vient la difficulté et de la tendance des tribunaux à suivre aveuglément les experts. Il faut dire à leur décharge qu'il s'agit d'une discipline très technique et que le support de l'expertise est le plus souvent indispensable. Dans cette matière cependant plus que dans toute autre il est impératif d'avoir un regard critique sur l'expertise. Il appartient donc à l'avocat de replacer en droit le débat sur cette notion utilisée à tout va par les experts qui font souvent la confusion avec l'incidence de l'état antérieur.

Exemple : M. L. est hospitalisé dans un établissement privé pour y subir l'exérèse d'un nodule pulmonaire d'allure cancéreuse. Au titre des antécédents on note que cet homme présentait un état neurologique très sévère et qu'il avait eu un premier cancer pulmonaire. Il était nécessaire pour les besoins de l'intervention d'interrompre très brièvement un traitement destiné à prévenir contre des crises d'épilepsies auxquelles notre homme était sujet. L'intervention se passe bien. Monsieur L. est ramené dans sa chambre après une période de surveillance en service de réanimation. Le réanimateur indique qu'il doit faire l'objet d'une surveillance en raison des risques d'épilepsie due à l'interruption du traitement. A 19 H puis à 19 H 50  M. L. fait deux chutes. Il sera chaque fois remis dans son lit sans protection ni surveillance particulière à 20 h 45 il fait une troisième chute qui lui sera fatale. Il décédera des suites d'un hématome sous dural consécutif à cette troisième chute.

Le Tribunal de Nanterre avait retenu une faute de la clinique en raison du défaut de surveillance par le personnel hospitalier et de façon moindre des deux médecins, le chirurgien et le pneumologues pour ne pas avoir prescrit de mesure de contention qui avaient été jugées nécessaires par l'expert pour prévenir les chutes auquel ce sujet était incontestablement exposé. Il n'avait pas suivi l'argumentation de la clinique qui soutenait que compte tenu de l'état de santé largement obéré de M. L. et la chute étant due à ses antécédents épileptiques il fallait ne prendre en compte qu'une perte de chance. La Cour d'appel de Versailles a infirmé partiellement ce jugement considérant que "les fautes conjuguées des praticiens et de la clinique ont fait perdre au patient une chance réelle et sérieuse d'éviter une chute mortelle au décours d'une crise d'épilepsie".

Cet arrêt a évidement été frappé d'un pourvoi en cassation car ici la faute était caractérisée et la relation de causalité entre la faute et le dommage aussi, c'est bien la chute qui a entraîné le décès de Monsieur L. La Cour considère en fait que la chute étant une conséquence de l'état antérieur du patient il existerait une incertitude sur le point de savoir si elle aurait pu être évitée alors que le grief qui était retenu à l'encontre de la clinique et des médecins c'est de n'avoir pas pris les mesures nécessaires pour éviter une chute qui était prévisible, d'autant plus qu'elle s'était finalement produite sans dommage à deux reprises.

3. Les conséquences de la perte de chance sur l'évaluation du dommage

Lorsque le Juge Administratif a admis la perte de chance il ne s'est en fait pas posé la question de quantifier l'ampleur de la perte c'est-à-dire d'évaluer les probabilités pour la victime de revenir à l'état antérieur mais a considéré que s'agissant d'un mode d'évaluation de la causalité. La victime pouvait dés lors prétendre en cas de perte de chance à la réparation intégrale de son déficit corporel, quant bien même il ne pouvait être démontré que celui-ci était exclusivement la conséquence de la faute médicale.

Ceci peut s'expliquer par le fait que d'emblée les juridictions administratives avaient restreint le champ d'application de la "perte de chance" en exigeant qu'elle soit "réelle et sérieuse"…

La position des juridictions civiles a immédiatement été différente elle a fait la distinction entre ce qui était l'état final du patient et les conséquences de la perte de chance qui ouvrait droit à indemnisation. La Cour de cassation estime donc que la perte de chance est non seulement un mode d'évaluation de la causalité mais demeure, comme cela était initialement sa jurisprudence en droit commun un mode d'évaluation d'un préjudice qui n'est qu'hypothétique : "la réparation d'une perte de chance doit être mesurée à la chance perdue et ne peut être égale à l'avantage qu'aurait procuré cette chance si elle s'était réalisée"[12]

Lorsque, plus récemment, s'est développée la jurisprudence des conséquences de l'obligation d'information le Conseil d'Etat s'est cependant rendu au raisonnement de la Cour de Cassation pour ce qui concerne cependant uniquement les conséquences du défaut d'information[13].

Ceci a été vu d'emblée par les établissements hospitaliers comme une "ouverture" du Conseil d'Etat vers une réduction du préjudice en raison de la perte de chance. Ils ont été en partie suivis par les juridictions du premier et du 2^ème degré élargissant le champ de l'arrêt Telle.

Le Conseil d'Etat par un arrêt du 19 mars 2003 Centre Hospitalier de Caen[14] avait mis un terme, provisoire, à cette tentative et confirmé à plusieurs reprises sa position[15]

La haute juridiction administrative a mis un terme (définitif ?) récemment à la discussion par un arrêt en chambres réunies du 21 décembre 2007 [16].

Il s'agissait d'un homme qui avait été opéré d'un glaucome dans une clinique privée. Deux mois plus tard, un dimanche, il se plaignait de violentes douleurs au niveau de l'œil opéré. L'établissement qui l'avait opéré ne disposant pas de service d'urgence il s'est présenté au centre hospitalier où il a été vu par l'interne de garde puis par un chef de service d'ophtalmologie. Celui-ci a prescrit un simple collyre antibiotique.

Présentant de nouveau de vives douleurs dans la nuit il s'est présenté pour la seconde fois aux urgences à 1heure du matin. L'interne lui a administré un antalgique par voie veineuse et l'a renvoyé chez lui. Tôt dans la matinée, vers 8 heures du matin, le patient voit son médecin libéral, qui prescrit une hospitalisation. Le patient toutefois ne se rend à l'hôpital que vers 13 heures. Il est effectivement hospitalisé, mis sous antibiothérapie par voie veineuse. Ce traitement est cependant insuffisamment efficace et notre homme perd la vue d'un œil.

Les experts ont considéré que si le traitement administré à 13 heures avait été mis en œuvre à 1heure du matin, lorsque le patient s'était présenté aux urgences il aurait eu une chance de conserver sa vision. Il y avait donc eu une erreur de diagnostic ayant fait perdre une chance de rétablissement au patient.

Les juges du premier degré avaient opéré un abattement sur le préjudice, suivant le raisonnement de l'expert, la Cour d'appel avait quant à elle considéré qu'il n'y avait pas lieu de procéder à un abattement sur le préjudice.

C'est dans ce contexte que le Conseil d'Etat a opéré un revirement significatif de jurisprudence.

On voit ici que le contexte était favorable puisque d'autres questions étaient sous jacentes : la responsabilité de la clinique ou du médecin ayant pratiqué la première intervention dans cette infection, la faute de la victime qui tarde à retourner à l'hôpital étant précisé que celle-ci a été expressément écartée par l'arrêt les experts ayant conclu que c'était à une heure du matin que le traitement aurait du être mis en œuvre….Et même un accident de la route dont notre sujet avait été victime quelques années auparavant et dont il avait conservé une fragilité au niveau de cet œil.

Autre circonstance qui a aussi probablement influé sur ce revirement, la loi du 26 décembre 2006 ayant modifié le recours des tiers payeurs et institué un recours poste par poste.

En effet, l'une des conséquences éminemment injuste de la perte de chance était de pénaliser la victime par le recours des organismes sociaux qui, s'exerçant globalement et sans subir l'abattement, venait s'imputer sur des postes de préjudice pour lesquels ils n'avaient pas versé de prestations.

Ce qui justifiait la position initiale des juridictions administratives c'est certainement la difficulté à se lancer dans une évaluation probabiliste, ce qui ne semble pas avoir posé de difficulté aux juges de l'ordre judiciaire.

On voit que quant il s'est agi du défaut d'information les juges administratifs ont été confrontés à la contradiction, au choix entre ne pas indemniser la victime alors qu'il y avait une faute avérée et que celle-ci avait nécessairement eue des conséquences ou l'indemniser alors que la relation de causalité entre la faute et le dommage n'était pas certaine…Il était toujours possible de se référer à une "présomption d'imputabilité"  ou bien faire reposer sur le praticien la charge des risques inhérents à l'intervention à défaut de recueillir le consentement éclairé du patient.

La haute juridiction administrative s'est finalement rendue à la logique de la Cour de Cassation et en on tiré les mêmes conséquences : un préjudice distinct évalué sur la base du dommage corporel avec un abattement en fonction du degré de probabilité d'échapper au dommage.

Concernant la responsabilité hospitalière autre que l'information il était difficile que les deux ordres de juridiction continuent à raisonner différemment. C'est ici le juge administratif qui a plié devant la logique du judiciaire.

Il demeure cependant une difficulté c'est que les juges n'ont pas la capacité de se livrer au calcul probabiliste. Ils sont donc totalement soumis aux experts.

4. S'agissant d'un préjudice distinct le juge ne peut le relever d'office [17]