REFORME DE L'INDEMNISATION DU DOMMAGE CORPOREL

 

 

 

 

 

 

 

POUR OU CONTRE UNE BAREMISATION

 

 

 

 

 

 

 

Enjeux nationaux et Européens

Gisèle MOR

Ancien Bâtonnier

Avocat au Barreau du Val d'Oise

Membre du Conseil National des Barreaux

 

 

 

1. Les outils de l'harmonisation.. 4

 

 

 

 

 

 

 

1.1. Le barème d'évaluation médico-légale.. 4

 

 

 

 

 

 

 

1.2. La nomenclature.. 5

 

 

 

 

 

 

 

1.3. Barème ou référentiel 8

 

 

 

 

 

 

 

2. Egalité, transparence, prévisibilité et équité.. 11

 

 

 

 

 

 

 

2.1. Egalité des armes. 11

 

 

 

 

 

 

 

2.2. Les moyens de parvenir à une juste réparation. 12

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Réparer le dommage est dans une société de droit une préoccupation essentielle, fondée sur principe  d'inviolabilité du corps humain, sur l'illusoire  idée de rétablir la victime dans le statut qui était le sien antérieurement à l'atteinte "dans une situation aussi proche que possible de celle qui aurait été la sienne si le fait dommageable ne s'était pas produit"[1], de la nécessité d'une réparation juste mais sans "bénéfice" secondaire…"réparer le dommage, tout le dommage mais rien que le dommage".

 

 

 

 

 

 

 

 

 

  

 

Toutes les législations européennes connaissent, avec des expressions diverses, le même principe de réparation.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

   

 

Pourtant, en partant du même postulat on parvient à des applications très différentes, selon les Etats mais également à l'intérieur des états selon les juridictions et les juges…

 

 

 

 

 

 

 

 

 

  

 

Ainsi, dans certains Etats les préjudices non économiques sont considérés comme "irréparables", c'est le cas des pays scandinaves alors qu'en droit germanique l'indemnisation est considérée comme une "consolation".

 

 

 

 

 

 

 

 

 

  

 

Dans d'autres pays ces préjudices sont réparables mais puisqu'ils échappent à tout critère objectif, ils devraient être "barémisés".[2]

 

 

 

 

 

 

 

 

 

  

 

En France le dommage n'est pas réparé de la même manière selon que l'on est devant une juridiction de l'ordre administratif ou de l'ordre judiciaire.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

  

 

Différents dispositifs sont en gestation au plan national et européen (1)  L'objectif étant de parvenir à un plus d'égalité, d'objectivité, de transparence. Mais l'objectif est également économique : faciliter la libre circulation des personnes assurer la "prévisibilité"

 

 

 

 

 

 

 

 Comment concilier ces impératifs sans léser l'intérêt des victimes ? (2)

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

1. Les outils de l'harmonisation

 

Pour parvenir à une meilleur "harmonisation des préjudices" les institutions européennes réfléchissent ou on mis en place différents types de barèmes concernant aussi bien les méthode d'évaluation médicale du dommage (1.1) que la définition des dommages réparables (1.2) pour aboutir finalement à l'évaluation du préjudice (1.3)

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

1.1. Le barème d'évaluation médico-légale

 

L'évaluation du dommage corporel commence bien entendu par la constatation médicale de son existence. Dans cette perspective le recours à l'avis de l'expert est indispensable. Nous ne discuterons pas ici des qualités de l'expertise bien qu'il s'agisse d'un débat fondamental.

 

 

 

 

 

 

 

Le médecin expert évalue le dommage, il le décrit, lui donne une qualification qui laissera ensuite prise à l'évaluation juridique.

 

 

 

 

 

 

 

Certaines législations ne connaissent pas de "barème" d'évaluation. C'est le cas des Britanniques, le Juge ou l'assureur se contentent d'une description des séquelles et des conséquences sur la vie de la victime en le comparant aux conditions de vie antérieure.

 

 

 

 

 

 

 

La description des séquelles c'est aussi ce qui est primordial dans le système allemand.

 

 

 

 

 

 

 

Dans les systèmes de tradition latine on est plus en faveur d'une évaluation "barémique"  Il faut alors "chiffrer" le dommage[3], il est évalué en pourcentage pour l'incapacité permanente ou son équivalent, en 7^ème (France) ou 6^ème (Belgique)

 

 

 

 

 

 

 

Certains postes de préjudices tel que le préjudice sexuel s'accommodent cependant mal de la "barémisation" et nécessitent le retour à la description. Le préjudice sexuel par exemple est aussi varié que la perte de libido, le défaut de capacité, le défaut de jouissance ou l'impossibilité de procréer…

 

 

 

 

 

 

 

Le souci d'harmonisation européen a naturellement conduit à la mise en chantier d'un "barème d'évaluation médico-légale" résultant notamment des travaux du "colloque de Trèves" "le guide barème européen des atteintes à l'intégrité physique et psychique" a été élaboré sous la houlette de M. Willy ROTHLEY chargé de mission au sein du parlement européen et également auteur du rapport ayant conduit aux recommandations de la commission ayant aboutit à l'amendement de la 5^ème directive relative à l'assurance de responsabilité civile résultant de la circulation des véhicules automoteurs.

 

 

 

 

 

 

 

Une première chose interpelle à la lecture dudit "barème" : ses auteurs. Les "spécialistes" sont tous plus ou moins liés aux assureurs (plutôt plus que moins).

 

 

 

 

 

 

 

En préambule les auteurs se posent en régulateurs contre l'arbitraire du juge[4].

 

 

 

 

 

 

 

Le recours au "barème" est présenté comme nécessaire pour garantir la volonté européenne de "préserver la réparation intégrale des préjudices économiques et de promouvoir la réparation barémisée des préjudices à caractère personnels".

 

 

 

 

 

 

 

Ce barème est difficilement transposable à toutes les situations. Il se limite aux conséquences traumatiques (il est en fait pensé pour les accidents de la route) et se trouve donc totalement inadapté à des situations très actuelles tels que les traumatismes à conséquence psychique ou psychiatrique ou à d'autres qui seront probablement une grande part du contentieux demain qui sont les risques médicamenteux, les accidents sériels (amiante, sang…) ou plus simplement les accidents thérapeutiques évoqués par M. NEYRET ce matin, il porte quelques aberrations relatées par le Dr ROGIER.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

1.2. La nomenclature

 

L'objectif de la nomenclature est d'assurer une définition juridique des postes indemnisables.

 

 

 

 

 

 

 

Les juristes européens souhaitent créer une norme cohérente énumérant les postes de dommages en distinguant ceux qui ont une incidence économique de ceux à caractère personnel, cette nomenclature pratiquement identique à celle proposée par Mme LAMBERT FAIVRE ne justifie pas plus de développement.

 

 

 

 

 

 

 

Harmoniser les dispositifs européens en créant une nomenclature n'est pas en soit critiquable et s'inscrit tout à fait dans le droit fil des recommandations du Conseil de l'Europe.

 

 

 

 

 

 

 

C'est le caractère limitatif de la nomenclature qui suscite la discussion.

 

 

 

 

 

 

 

Quid de la réclamation d'une victime pour un préjudice non inclut dans la nomenclature ? (En présence d'une telle norme aurait-on créé le préjudice spécifique de contamination ?)

 

 

 

 

 

 

 

Quelle compatibilité avec le principe de réparation "in concerto". Comment adapter la norme à ce principe ?

 

 

 

 

 

 

 

L'absence d'uniformité permet d'éviter toute distorsion ou discrimination flagrante de la situation des victimes, elle est garante d'une adaptabilité de l'indemnisation à la réalité du préjudice.

 

 

 

 

 

 

 

Elle est aussi garante de l'évolutivité.

 

 

 

 

 

 

 

Dans son ouvrage sur le droit du dommage corporel MME LAMBERT FAIVRE justifie ainsi cette proposition "la cohérence d'une méthodologie aussi claire que possible est d'autant plus indispensable que diverses professions doivent coopérer à l'indemnisation qui engage non seulement victime et responsable, mais leurs avocats, leurs assureurs, les médecins experts et les magistrats. Tous doivent adopter les mêmes concepts, les même critères, le même mode de raisonnement pour que les antagonismes d'intérêt et la diversité des formations s'atténuent dans une démarche commune".

 

 

 

 

 

 

 

Le rapport du CNAV parle d'un "listing guide de l'indemnisation…instrument homogène de décision" et en profite pour stigmatiser la "routine de la pratique" "le manque de formation des avocats et des juges" et de rappeler "le rôle fondamental de l'avocat de victime".

 

 

 

 

 

 

 

Rappelons que Avocats et Juges ont fait des efforts considérables pour "sortir" de la routine s'agissant de la distinction entre les préjudices à caractère économiques et personnels et que leurs efforts ont été malheureusement anéantis par l'arrêt de l'Assemblée plénière de la Cour de Cassation du 19 décembre 2003[5].

 

 

 

 

 

 

 

La nécessaire harmonisation comme la création d'un cadre normatif me semble être en effet inéluctable, c'est en tout cas la nécessaire conséquence de l'arrêt sus visé dans la mesure où celui-ci met un terme à une création jurisprudentielle pourtant saluée par la doctrine et qui avait pour objectif de faire échapper au recours des organismes sociaux des postes de préjudice qui à l'évidence n'avaient rien d'économique.

 

 

 

 

 

 

 

Notons à ce propos que la France se distingue dans le paysage européen du droit du dommage corporel par son système de recours des tiers payeurs qui en s'opérant de façon forfaitaire sur l'ensemble des préjudices dits économiques, en fait sur les frais médicaux, l'ITT et l'IPP, contribue à permettre au tiers payeur de prélever sa manne aussi bien sur des conséquences personnelles qu'économiques.

 

 

 

 

 

 

 

De grâce, laissons encore une place à la créativité juridique ! Nul ne peut prétendre résoudre aujourd'hui le préjudice de demain…De nouveaux type de préjudices apparaîtront, c'est certain. Il faudra de la créativité juridique pour les faire admettre.

 

 

 

 

 

 

 

Je ne résiste pas ici à vous faire part de mon expérience.

 

 

 

 

 

 

 

Avocat de nombreuses victimes de l'hormone de croissance, qui est mise en cause dans la survenue chez les enfants soignés en hormone d'origine humaine de la maladie de CREUTZFLD JACOB j'ai à faire face à la légitime demande des enfants qui n'ont pas à ce jour développé la maladie, qui ne peuvent savoir si un jour ils seront malades ou en réchapperont, si ce sera cette année, l'an prochain ou dans dix ans, la période d'incubation allant jusqu'à trente ans.

 

 

 

 

 

 

 

Une chose est la situation des enfants ou jeunes gens qui développent la maladie et sont donc voués à une mort certaine. Bien que je considère que chaque cas est différent, on leur applique bon an mal an un barème. Que les familles acceptent sans trop sourciller parce que à ce stade ce n'est pas cela qui compte.

 

 

 

 

 

 

 

Autre chose est la situation ces enfants pour l'heure considérés comme indemnes.

 

 

 

 

 

 

 

Comment les faire entrer dans la nomenclature ? Pourtant le préjudice est réel, la faute à l'origine de celui-ci aussi…

 

 

 

 

 

 

 

Il faut  de l'imagination aussi bien au juriste qu'à l'expert.

 

 

 

 

 

 

 

Ce dernier a comparé ce préjudice au "syndrome d'Auschwitz" chaque jours ils y pensent, il alimente leurs cauchemars, à une différence près : le risque est pour l'avenir, il ne fait pas partie des souvenirs…

 

 

 

 

 

 

 

Quelle IPP leur accorder alors que l'on sait que leur existence est à jamais brisée, qu'ils ne peuvent réaliser un projet professionnel, fonder une famille, voire contracter un prêt … C'est une vie impossible…Une IPP de 100% c'est ce qu'a considéré de façon un peu provocatrice mais si réaliste l'expert.

 

 

 

 

 

 

 

Faut-il créer un préjudice spécifique de vie brisée ?

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

1.3. Barème ou référentiel

 

Achevant le triptyque voici désormais venu le temps d'harmoniser le "préjudice".

 

 

 

 

 

 

 

 De lutter contre "l'arbitraire du Juge"[6] nous dit-on.

 

 

 

 

 

 

 

L'Europe nous donne quelques exemples de "barèmes"

 

 

 

 

 

 

 

L'Espagne d'abord a institué un "barème"  par la loi sur la responsabilité civile et la sécurité des véhicules à moteur du 29 octobre 2004. Y sont référencés et évalués les préjudices moraux des ayants droits de victimes décédées[7], la part d'indemnisation des pertes de revenus partagés entre les différents membres de la famille. Pour les victimes présentant des séquelles l'évaluation est faite en fonction d'une valeur du point variant avec l'importance des lésions permanentes et  l'âge[8] cette évaluation inclue les préjudices moraux, il peut être appliqué un correctif pour conséquence économique.

 

 

 

 

 

 

 

D'autres états ont "barémisé" certains types de préjudices. C'est le cas du DANEMARK pour le préjudice résultant du viol qui fixe les préjudices sans se préoccuper de l'âge de la victime ou l'importance des conséquences traumatiques[9].

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

En France on en arrive à une "barémisation" de fait via les "fonds d'indemnisation" on connaît bien désormais le fonds d'indemnisation des transfusés atteints par le Virus du SIDA. Il y a quelques années on pensait en avoir fait le tour en allouant des sommes au titre du "préjudice spécifique de contamination" aujourd'hui force est de constater que ceci est dépassé par le fait que les victimes du VIH désormais survivent beaucoup plus longtemps, ce qui était hier de nature à améliorer leur fin de vie est aujourd'hui totalement dépassé face à la situation de ces hommes et ces femmes en sursis qui vivent qu'on le veuille ou nom, l'exclusion…

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Que penser aujourd'hui du "barème" de l'ONIAM, officiel sans l'être, qui ne s'impose pas mais que l'on impose…

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Quid du barème de la FIVA lorsque l'on sait que le Fonds d'indemnisation des victimes de l'amiante est capable de proposer à des victimes mal informées, alors que le barème est public une somme trois fois inférieure…Le barème est-il un maxima ?

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Les travaux du colloque de TRËVES V à l'automne 2004 ont porté sur l'élaboration d'un "barème Européen" destiné à faciliter le règlement amiable et limiter le contentieux "permettre à l'Europe d'échapper à une judiciarisation à l'américaine", permettre aux assureurs d'évaluer leurs provisions techniques de façon plus fiable…[10]

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Craignons que ce barème des préjudices  ait été élaboré dans les mêmes conditions par les assureurs pour les assureurs

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Quel crédit apporter à un barème qui ne se nourrirait que de l'inspiration des payeurs ?

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

C'est dans ce contexte qu'intervient la proposition du CNAV d'instituer un "référentiel" qui se nourrirait  tant des décisions de justices que des transactions opérées directement avec les assureurs.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Mais me direz-vous je viens de faire un amalgame, une confusion entre barème et référentiel. Cet "amalgame" est voulu . Car rien ne ressemble plus à un "barème" qu'un "référentiel".

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

J'ai bien noté la volonté des rédacteurs de la proposition du CNAV de préserver la liberté d'appréciation du juge. Ne s'agit-il pas cependant d'un leurre ?

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Il faut bien cerner la réalité du terrain, ceci a parfaitement été expliqué par Me CECCALDI au début de ce colloque. Dans la plupart des cas la victime est seule face au représentant de la compagnie d'assurance. Il suffira donc à celui-ci, même for bien intentionné, d'arguer du référentiel pour emporter l'adhésion de la victime.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Craignons dés lors que la jurisprudence ait de moins en moins de poids dans le "référentiel" qui, allié à une nomenclature rigide, viendrait priver le droit du dommage corporel de l'évolution que seuls les juges et les avocats peuvent instiller.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

La conjugaison d'une nomenclature rigide et d'un référentiel fusse-t-il indicatif pourrait créer une distorsion dans la réparation en excluant certains types de préjudice en en limitant d'autres, en privant la victime d'un examen personnalisé de son préjudice, en ce sens il serait contraire au principe de la réparation intégrale des préjudices. "Rétablir aussi exactement que possible l'équilibre détruit par le dommage et replacer la victime aux dépens du responsable dans la situation où elle se serait trouvée si l'acte dommageable n'avait pas eu lieu". C'est la solution unanimement retenue par la jurisprudence française, par la jurisprudence constitutionnelle[11], par la résolution du conseil de l'Europe de 1975."

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

2. Egalité, transparence, prévisibilité et équité

 

Le recours à une "nomenclature" des préjudices et à un "référentiel" issus de la jurisprudence des Cours et des transactions a été présenté au Conseil des Ministres  par Madame GUEDJ, Secrétaire d'Etat aux Droits des Victimes le 29 septembre 2004, ces mesures figurent en bonne place dans le plan d'action en faveur des victimes.

 

 

 

 

 

 

 

La question est : faut-il considérer que cette réforme soit favorable aux victimes ?

 

 

 

 

 

 

 

Elle est présentée comme une solution pour assurer l'égalité de tous,  devant la réparation, quelque soit l'origine du dommage, l'égalité passant par la "transparence".

 

 

 

 

 

 

 

La transparence est-elle l'outil de l'égalité ?

 

 

 

 

 

 

 

L'égalité est-elle le maître mot de la réparation ?

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

2.1. Egalité des armes

Que faut-il entendre par égalité : la même réparation pour tous ou bien au sens de la convention européenne des droits de l'homme les même chances de réparation pour tous ? Les mêmes garanties d'aboutir à un résultat équitable.

 

 

 

 

 

 

 

Qu'est-ce que la transparence pour une victime ? Le droit de savoir ce qu'elle obtiendra pour le prix de sa souffrance, la valeur d'un bras d'un œil ou le droit à une information claire,  intelligible, adaptée ?

 

 

 

 

 

 

 

Le barème ou le référentiel serait selon le projet du CNAV ou du colloque de TREVE l'outil  de la transparence. Mais entre les mains de qui ?

 

 

 

 

 

 

 

C'est à mon avis un leurre de penser que la victime, sans conseil, puisse avoir la réelle capacité d'appréhender le sens d'un référentiel, d'en maîtriser les subtilités et surtout de se retrouver dans une énumération de préjudices qui peut-être ressembleront au sien mais ne seront pas exprimés avec ses mots.

 

 

 

 

 

 

 

Par contre, entre les mains de l'assureur le barème ou le référentiel devient un véritable outil de travail. Les juristes européens ne s'y sont pas trompés qui ajoutent aux avantages du barème la "prévisibilité" pour les assureurs.

 

 

 

 

 

 

 

La victime face au payeur ne pèse d'aucun poids.

 

 

 

 

 

 

 

Elle est d'abord fragilisée par la maladie ou  la mort. Elle peut être animée par des sentiments très différents et tous aussi respectables, le désir de vengeance,  la résignation,  la culpabilité…

 

 

 

 

 

 

 

L'argent est vécu selon les cas comme réparateur, nécessaire ou corrupteur.

 

 

 

 

 

 

 

Chaque victime vit différemment son préjudice, l'atteinte à son corps ou à celui d'un être aimé. Entre en ligne de compte dans ce vécu, la configuration familiale, le caractère de chacun, quelquefois même la religion… mais aussi et peut-être surtout les circonstances des faits.

 

 

 

 

 

 

 

Les juridictions en tiennent compte en motivant les indemnisations par les circonstances particulières des préjudices.[12]

 

 

 

 

 

 

 

Ce que demande la victime c'est la reconnaissance au travers de l'indemnisation de son statut de victime. Ceci me semble difficile à atteindre par la simple application d'une règle mathématique ou le recours à un tableau de références. La reconnaissance du statut de victime passe nécessairement par l'individualisation du préjudice.

 

 

 

 

 

 

 

Le principe d'égalité des victimes est mal posé que ce soit par la proposition présentée au conseil des Ministres ou par le projet Européen émanant des juristes du colloque de Trêves.

 

 

 

 

 

 

 

Ce qu'il faut assurer c'est l'égalité des armes, le libre choix de la victime entre transaction ou procès.

 

 

 

 

 

 

 

Il existe un déséquilibre que personne ne peut contester entre la victime et le payeur, qu'il s'agisse d'un assureur ou d'une commission d'indemnisation. Quant bien même ceux-ci font parfaitement bien leur travail, remplissent avec humanité et conscience leurs fonctions, il n'en demeure pas moins qu'il sont mus par le souci de régulation économique. La juste indemnisation c'est, pour le payeur, celle qui est compatible avec la logique de rentabilité des assureurs et le souci de la gestion des fonds publiques pour les commissions.

 

 

 

 

 

 

 

2.2. Les moyens de parvenir à une juste réparation

La juste indemnisation pour la victime c'est celle qui réparera son préjudice après qu'il ait été clairement posé, que tout les paramètres aient été pris en considération, quelle ait été entendue.

 

 

 

 

 

 

 

Comment rétablir l'équilibre ?

 

 

 

 

 

 

 

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